Der Geschäftsführer einer GmbH ist wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung auch dann gemäß § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 266a StGB haftungs-rechtlich verantwortlich (gegenüber der Sozialkasse), wenn die GmbH zwar zum Fälligkeitszeitpunkt nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, er es jedoch pflichtwidrig unterlassen hat, die Erfüllung dieser Verpflichtung durch Bildung von Rücklagen, notfalls auch durch Kürzung von Nettolohnzahlungen sicherzustellen.
Der Bundesgerichtshof hat zwar im entscheidenden Urteil bestätigt, dass der Geschäftsführer nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB nicht haftet, soweit ihm die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung zum Fälligkeitszeitpunkt mangels verfügbarer Mittel nicht möglich war, und dass die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Möglichkeit normgemäßen Verhaltens des Geschäftsführers bei der Sozialkasse liegt.
Es wird jedoch weiterhin festgestellt, dass der Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB dann nicht wegen Unmöglichkeit der Entrichtung der geschuldeten Beitragsleistung aufgrund fehlender Mittel ausgeschlossen ist, wenn der Geschäftsführer den Nettolohn für den betreffenden Monat in voller Höhe ausgezahlt hat. Vielmehr trifft den Geschäftsführer die Pflicht, bei Eintritt einer Finanzlage, in der sich wegen der konkreten finanziellen Situation der Gesellschaft deutliche Bedenken aufdrängen, dass zum Fälligkeitszeitpunkt nicht ausreichende Zahlungsmittel vorhanden sein werden, die Verfügbarkeit von Mitteln zur ordnungsgemäßen Abführung von Arbeitnehmeranteilen bei Fälligkeit sicherzustellen (mit den Eingangs erwähnten Maßnahmen).
Die Auszahlung des ungekürzten Nettolohns an den Arbeitnehmer, die zur Unmöglichkeit der ordnungsgemäßen Abführung des Arbeitnehmeranteils geführt hat stellt eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers dar.